O regime de responsabilização dos agentes públicos erigido pela Constituição de 1988 sobrelevou a atividade persecutória e fiscalizadora das estruturas de vigilância que compõem o sistema de controle da Administração Pública. Neste sentido, disseminou-se o que Floriano Azevedo Marques Neto e Juliana Bonacorsi de Palma chamaram de um “discurso do controle”, que se aproveitou da desconfiança e da crise de legitimidade dos organismos de direção política para fortalecer o campo de ação das instituições controladoras.
Esse cenário, se de um lado equipou o Estado de ferramentas mais robustas e eficazes de detecção de malfeitos; de outro, gerou efeitos colaterais que se manifestam em duas dimensões distintas, embora complementares: (i) sob a ótica institucional, instaurou-se um problema decorrente das múltiplas institucionais cujos mandatos constitucionais se sobrepõem na vigilância sobre infrações contra normas de Direito Público, gerando problemas de coordenação e coerência interorgânica; (ii) do ponto de vista individual – do gestor público – restou intensificada a responsabilidade pessoal, com ações mais vigorosas no sentido de imputar sanções pessoais pesadas diante de falhas que, muitas vezes, não se qualificam pela intenção maliciosa do agente, senão pela carência de capacidades técnicas ou erros dotados de boa-fé.
O reforço na quantidade e na força dos meios de ação dos órgãos de controle não tardou a revelar abusos decorrentes de uma posição formalista e rigorosa que ignora um fator inerente ao agir administrativo: a incerteza.
Em outras palavras, prevaleceu a criação de uma ilusória certeza nos provimentos do sistema controlador, que passou a invocar a posição correta e pretensamente “iluminada” sobre questões da gestão pública, em detrimento da incerteza que é inerente à operação de uma máquina administrativa que lida com políticas públicas complexas para fazer face a demandas multifacetadas.
O desequilíbrio dessa equação é que abre ensejo à inércia decisória que se atribui ao que se tem chamado de Direito Administrativo do Medo. Sucede que, como bem afirmou Adrian Vermeule, ao tratar – de forma um tanto contraintuitiva – sobre o “abuso de poder otimizado”, não é apenas improvável, mas improdutiva, a intenção do Estado de reduzir a zero o abuso de poder.
Isso porque, primeiro, não se deve ignorar o fato de que a imposição e estruturação de sistemas de controle têm um custo, e este pode suplantar o benefício que adviria da assunção dos riscos de ter uma maior flexibilidade; e, segundo, porque estes riscos, desde que sejam mapeados e gerenciados, a fim de evitar desvios graves, tende a conduzir a melhores resultados em termos de inovação e experimentação. E esses elementos são fundamentais para a consecução de um direito tão importante quanto mal compreendido e perseguido: o direito fundamental a uma boa administração pública.
Daí a importância que assumiu, no panorama normativo brasileiro, as inovações proporcionadas em Lei nº 13.655/2018, à Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, quando, a um só tempo, impôs ao sistema de controle público a consideração dessa incerteza que produz riscos que fazem parte da rotina administrativa. No art. 22, disse que os entes fiscalizadores devem considerar que a realidade do gestor, por vezes, não se encaixa no padrão idealizado – e cheio de certezas – das normas. No art. 28, franqueou aos administradores públicos a possibilidade de contar com uma margem de atuação que admite o erro (a concretização do risco), contanto que este não seja grave, ou, na expressão empregada pela norma: grosseiro.
Essa inflexão no modo de encarar a atividade administrativa tem orientado, desde então, os marcos normativos que versam sobre o Direito Administrativo, particularmente no campo da responsabilização.
A Lei nº 14.230/2021, que alterou substancialmente a Lei de Improbidade Administrativa, buscou inspiração neste novo paradigma para incorporar uma chave de análise mais pragmática no tratamento jurídico do processo e julgamento por atos de improbidade. A nova conformação da LIA deu contornos mais claros à diferenciação, que desde o início deveria restar evidente, entre o ato ilegal e o ato ímprobo, sendo apenas o segundo revestido da intenção (vontade consciente e deliberada) de se beneficiar indevidamente às custas do erário público, mediante a prática de algumas das condutas tipificadas nos arts. 9º a 11 da Lei.
A principal ilustração desta reorientação normativa reside na revogação da hipótese de cometimento de improbidade por culpa. Conforme decidiu o Supremo Tribunal Federal, ao fixar o tema 309 da Repercussão Geral, no âmbito do RE 656.558, tal modalidade de enquadramento é inconstitucional desde a sua origem, em 1992. No seu lugar, previu o art. 1º, §1º, com a redação dada pela Lei nº 14.230/2021, que o enquadramento de condutas como improbidade administrativa pressupõe a comprovação acerca da existência do chamado dolo específico, cuja caracterização exige não apenas a intenção voluntária e consciente de praticar a conduta vedada pelo tipo legal, mas também o objetivo de alcançar um fim específico: a obtenção, para si ou para outrem, de benefícios indevidos.
Na essência, a nova legislação circunscreveu o regime da improbidade àquilo que ultrapassa as raias da ilegalidade, incidindo sobre os desvios para que não decorram simplesmente da negligência, imprudência ou imperícia do agente. Não que tais comportamentos sejam admitidos pelo ordenamento, pois a sua verificação poderá ser apurada no âmbito, por exemplo, de uma ação civil pública, na qual se converterá a ação de improbidade administrativa, na forma do art. 17-A, §16º da LIA. Assim, as sanções gravosas que resultam da condenação por essa espécie de ato se reserva às situações em que subsista a certeza de uma conduta dolosa.
Neste sentido, mostra-se pertinente a leitura de Fabrício Motta, Bernardo Tinôco e Cristiana Fortini de que a Lei nº 14.230/2021 criou espaços legislativos para a aplicação da teoria dos riscos permitidos, oriunda do Direito Penal, permitindo a verificação em concreto de situações que, embora equivocadas, não podem ser enquadradas como ato de improbidade administrativa – em um espaço de permissão a erros que não sejam eivados de dolo com finalidade específica de obter vantagem indevida para si ou para outrem.
Embora não se possa deduzir daí a existência de um direito ao erro do administrador público, pois não compadece com a eficiência exigida do Poder Público a possibilidade de invocar tal direito como um pretexto para errar, é certo que a admissão da incerteza como atributo indissociável da Administração Pública, restringindo os casos de responsabilização pessoal, colabora para a redução das distorções que desencadeiam uma paralisia decisória. Essa, afinal, conquanto evite a culpa do gestor perante os órgãos de controle, garante também a ineficácia do Estado no atingimento dos seus objetivos fundamentais.
Ana Laura Cordeiro de Miranda Coutinho
Sócia do escritório Miranda Coutinho e Leniman Advocacia; especialista em Direito Público; Conselheira Federal da OAB; assessora jurídica do Serviço de Apoio às Micro e Pequenas Empresas do Tocantins (SEBRAE/TO); já atuou em cargos públicos no estado do Tocantins e no município de Palmas/TO. Inscrita na OAB/TO 6.051-B